Vorschläge, Wünsche und Anregungen des Auftraggebers sind keine Anordnung

Der AN wird vom AG auf der Grundlage der VOB/B mit der Durchführung von Gleiserneuerungsarbeiten beauftragt. Der AG äußert "Bedenken" hinsichtlich des vom AN erstellten Bauablaufsplans, der lediglich Arbeiten in Tagschicht vorsieht. Der AN deutet diese "Bedenken" als Anordnung der Ausführung von Nachtarbeit, führt Nachtarbeit aus und fordert hierfür eine Mehrvergütung in Höhe von ca. 40.000 €.

Zu Recht?

Nein. Mit Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.03.2025 (5 U 148/23) wird die vom AN erhobene Klage auf Zahlung der Mehrvergütung abgewiesen.

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf erfordert eine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B eine rechtsgeschäftliche Erklärung des AG, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll. Der Auftraggeber müsse die Änderung der Vertragspflicht verlangen. Nicht ausreichend sei hierfür, wenn mit der Anordnung lediglich eine bereits bestehende Leistungspflicht konkretisiert oder eine vertragsgemäße Ausführung gewährleistet werden soll oder wenn die Leistungsänderung bereits vom vertraglichen Leistungsumfang erfasst ist. Ob eine Erklärung oder ein Verhalten des Auftraggebers als Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B auszulegen ist, beurteile sich nach den Maßstäben der §§ 133, 157 BGB.

In dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall war auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, dass Nachtarbeit möglich und gegebenenfalls auch erforderlich sein würde. Der Auftragnehmer habe, ausweislich des Bauablaufplans, lediglich ohne Nachtarbeit geplant, woraufhin der Auftraggeber lediglich Bedenken geäußert habe. Konkrete Vorgaben, die sich als Anordnung verstehen lassen, habe der Auftraggeber nicht getätigt. Insbesondere fehle es an konkreten Vorgaben zum Umfang der angeblich auszuführende Nachtarbeiten. All dies spreche gegen eine Anordnung.

Fazit:

Eine Anordnung ist eine

eindeutige, die Befolgung durch den Auftragnehmer heischende Anordnung des Auftraggebers, die dem Auftragnehmer keine Wahl lässt.

(BGH, Urteil vom 23.05.1975)

Vorschläge, Wünsche oder Anregungen des Auftraggebers reichen nicht aus. Gemessen an diesen Grundsätzen stellt die Äußerung von "Bedenken" grundsätzlich keine Anordnung dar. Der Auftragnehmer wird hierdurch nicht einseitig verpflichtet. Im Ergebnis ist die Entscheidung daher zutreffend. Um sicher zu gehen hätte der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber die Ausführung von Nachtarbeit zumindest ankündigen oder besser noch ein Nachtragsangebot vor Ausführung überreichen sollen. Hätte der Auftraggeber den Auftragnehmer daraufhin schweigend die Nachtarbeit ausführen lassen, so wäre die Entscheidung anders ausgefallen.

Zum Autor:

Rechtsanwalt Jörg Bach ist Gründer und Partner der BauConsult Rechtsanwälte PartmbB. Er ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie für Miet- und Wohnungseigentumsrecht und vertritt deutschlandweit namhafte Bauunternehmen, Planerbüros und WEG-Verwaltungen bei der Durchsetzung ihrer Rechte.