Beweisverfahren: Muss der Auftragnehmer mit der Mängelbeseitigung warten, bis der Gerichtsgutachter fertig ist?
Bei Streitigkeiten über Baumängel leiten Auftraggeber häufig ein selbstständiges Beweisverfahren nach §§ 485 ff. ZPO ein. Nicht selten möchte der Auftragnehmer die gerügten Mängel bereits während des laufenden Verfahrens beseitigen. Der Auftraggeber verweigert dies jedoch mit der Begründung, zunächst müsse der Gerichtssachverständige die Mängel untersuchen.
Muss der Auftragnehmer tatsächlich warten? Und welche Konsequenzen drohen dem Auftraggeber, wenn er die angebotene Mängelbeseitigung verhindert?
Kein automatischer Vorrang des Beweisverfahrens
Nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B bzw. §§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB ist der Auftragnehmer zur Beseitigung der von ihm zu vertretenden Mängel verpflichtet.
Die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens ändert hieran grundsätzlich nichts. Die §§ 485 ff. ZPO enthalten keine allgemeine Verpflichtung, mit der Mängelbeseitigung bis zur gerichtlichen Begutachtung abzuwarten.
Auch aus dem Beweisverfahren selbst folgt keine allgemeine prozessuale Mitwirkungspflicht des Antragsgegners. Entsprechende Verpflichtungen können sich allenfalls aus materiellem Recht ergeben (LG Aurich, Urteil vom 28.10.2011 – 5 O 854/11, NZBau 2012, 369).
Die berechtigten Interessen des Auftraggebers an einer Beweissicherung sind zwar im Einzelfall zu berücksichtigen. Ein laufendes Beweisverfahren rechtfertigt jedoch nicht automatisch die Verweigerung einer angebotenen Nacherfüllung.
Verweigerte Mängelbeseitigung
Verweigert der Auftraggeber eine ordnungsgemäß angebotene und noch geschuldete Mängelbeseitigung ohne rechtfertigenden Grund, kann er in Annahmeverzug geraten (§§ 293 ff. BGB). Dies kann erhebliche Auswirkungen auf seine Gewährleistungsrechte haben.
Der BGH hat zudem entschieden, dass sich ein Auftraggeber widersprüchlich verhält, wenn er den Auftragnehmer zur Nachbesserung auffordert, eine von diesem angebotene geeignete Nachbesserung jedoch nicht annimmt. Ein solches Verhalten kann nach § 242 BGB dazu führen, dass der Auftraggeber keine Ersatzvornahmekosten verlangen kann (BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 93/01).
Fazit
Wer die ordnungsgemäß angebotene Mängelbeseitigung selbst verhindert, riskiert somit, seine Gewährleistungsansprüche nicht durchsetzen zu können.
Eine wichtige Einschränkung gilt allerdings: Nach fruchtlosem Ablauf einer wirksam gesetzten Nacherfüllungsfrist muss der Auftraggeber ein erst danach unterbreitetes Nachbesserungsangebot grundsätzlich nicht mehr annehmen (BGH, Urteil vom 27.02.2003 – VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119).
Zum Autor:
RA Jörg Bach ist Gründer und Gesellschafter der Kanzlei BauConsult Rechtsanwälte PartmbB. Er ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie für Miet- und Wohnungseigentumsrecht und vertritt deutschlandweit Bauunternehmer, Bauträger, Planer, WEG-Verwaltungen, Behörden und sonstige Träger öffentlich-rechtlicher Belange in großen Baustreitigkeiten und umfangreichen Verwaltungsverfahren. Neben seiner praktischen Anwaltstätigkeit ist er als Autor und Referent in der Lehre und Fortbildung tätig.
