Kein Abzug neu für alt im Werkvertrag!

Eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt aufgrund der Beseitigung eines Mangels kommt auch dann nicht in Betracht, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste.

Fall:

Der Auftraggeber rügt Mängel an einem im September 2010 fertig gestellten Fahrsilo, insbesondere großflächige Rissbildungen und Unebenheiten in der Betonoberfläche. Im Februar 2013 leitete er schließlich ein selbständiges Beweisverfahren ein, das im Juni 2015 beendet war. Mit seiner im Juli 2015 erhobenen Klage verlangte der Auftraggeber die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 120.000,00 €.

Das LG Ansbach (Urteil vom 23.12.2021 - 3 O 729/15) gibt der Klage statt. Nachdem der Auftragnehmer Berufung eingelegt hat, kürzt das OLG Nürnberg (Urteil vom 05.06.2024 - 2 U 283/22) den Kostenvorschussanspruch wegen einer vorzunehmenden Vorteilsausgleichung in Form eines Abzugs neu für alt auf 80.00,00 €, weil der Auftraggeber jahrelang das Bauwerk trotz Mängel störungsfrei nutzen konnte. Schließlich habe der Auftraggeber ausgehend von einer gewöhnlichen Nutzungsdauer des Fahrsilos von etwa 16 Jahren das Fahrsilo circa 5 Jahre bis zu einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ohne konkrete Beeinträchtigungen nutzen können. Das rechtfertige einen Abzug von einem Drittel der zur Mangelbeseitigung notwendigen Kosten. Gegen diesen Abzug wendet sich der Auftraggeber.

Mit Erfolg! Der BGH (Urteil vom 27.11.2025 - VII ZR 112/24) entscheidet, dass gegenüber dem Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten im Werkvertrag ein Abzug neu für alt grundsätzlich nicht vorzunehmen ist! Der auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) beruhende Grundsatz der Vorteilsausgleichung, der auch für die Mängelrechte gilt, soll verhindern, dass der Geschädigte besser steht, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Er setzt voraus, dass Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sind. Bisher hat der BGH die Vorteilsausgleichung in den Fällen abgelehnt, in denen der erlangte Vorteil in Form einer längeren Lebensdauer oder ersparter Unterhaltungsaufwendungen ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruht. Der Auftragnehmer soll durch sein vertragswidriges Handeln im Rahmen sowohl seiner Herstellungs- als auch seiner Nacherfüllungspflicht keine Besserstellung erfahren.

Für das seit dem 01.01.2002 geltende Recht entscheidet der BGH nunmehr, dass eine Vorteilsausgleichung durch einen Abzug neu für alt aufgrund der Beseitigung des Mangels selbst dann nicht in Betracht kommt, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Auftraggeber keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. Einem solchen Vorteilsausgleich stehen die Regelungen der werkvertraglichen Mängelrechte entgegen. Die werkvertraglichen Mängelrechte unterscheiden nämlich nicht danach, wann ein Mangel auftritt, gerügt und beseitigt wird. Das Gesetz enthält auch keine Einschränkung der Mängelbeseitigungspflicht durch Gewährung eines Vorteilsausgleichs. Vielmehr hat der Auftragnehmer ohne Einschränkung sämtliche zur Mängelbeseitigung notwendigen Aufwendungen zu tragen.

Auch im Fall der Mängelbeseitigung durch Neuherstellung des Werks sieht § 635 Abs. 4 BGB keinen Vorteilsausgleich vor. Durch den Verweis auf die Rücktrittsregelungen (§§ 346, 347 BGB) muss der Auftraggeber allenfalls die Nutzungen des alten Werks herausgeben (Ausgleich von Nutzungsvorteilen). Dass er ein "frischeres" oder langlebigeres Werk erhalte, bleibt indes ohne finanziellen Ausgleich.

Ein Abzug neu für alt ist auch mit der Rechtsnatur des Nacherfüllungsanspruchs nicht zu vereinbaren. Der Nacherfüllungsanspruch ist kein Schadensersatzanspruch, sondern ein modifizierter Erfüllungsanspruch.  Der Besteller soll das Werk erhalten, das er von Anfang an bestellt und bezahlt hat. Vorteile, die nur deshalb entstehen, weil sich der Mangel erst auswirkt und beseitigt wird, stehen allerdings in keinem synallagmatischen Verhältnis zur Vergütung und dürfen daher nicht gegengerechnet werden.

Fazit:

Mit dem Urteil hat der BGH klargestellt, dass bei der Mängelbeseitigung grundsätzlich kein Abzug neu für alt in Betracht kommt. Der Auftragnehmer ist ohne Einschränkungen zur Mängelbeseitigung verpflichtet. Würde man den Abzug neu für alt ansetzen, hätte der Auftraggeber zu keinem Zeitpunkt für den vereinbarten Werklohn eine mangelfreie Leistung erhalten.

Der BGH lässt allerdings offen, ob in Ausnahmefällen eine Kürzung des Vorschussanspruchs wegen Mitverschuldens in Betracht kommt, beispielsweise wenn die Mängelbeseitigung relativ spät erfolgt, dieser Zeitablauf vom Auftraggeber bewusst herbeigeführt wird und dem Auftragnehmer deshalb wesentlich höhere Mängelbeseitigungskosten entstehen.

Davon unberührt bleiben die sog. Sowieso-Kosten, also solche Aufwendungen, die auch bei ordnungsgemäßer Erstherstellung angefallen wären. Hier ist eine rechnerische Vorteilsausgleichung möglich.

Zur Autorin:

Rechtsanwältin Isabel Hasselberg ist zugleich Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht. Sie ist deutschlandweit tätig und vertritt die Interessen von namhaften Bauunternehmungen.